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第一章 欠条并非是欠款（第2页）

谌律师笑了，说，“既然这样，我就帮助你。”

谌律师很快给胡文办理了委托手续，根据胡文的授权，谌律师申请法院延期审理案件后，就和胡文一起去了西安。在去西安的前一天，胡文打电话说：“谌律师，麻烦你给我订机票吧，钱你先垫上，我只能打完官司还你了。”

谌律师没有犹豫，说：“好吧。”

第二天，两人一起乘飞机来到西安，途中的费用都是谌律师垫付的。在西安，谌律师和胡文一起到当地的公安机关查询案件的进展情况，补充报案材料。还到胡文曾经居住过后旅店查询吴鑫及家人的住宿信息，到胡文曾经被拘禁的地方调查了相关情况，掌握了许多证据。

从西安回来，法院很快就开庭审理了案件。谌律师当庭申请法院将案件移送公安机关立案调查。

法院接受了谌律师的意见，中止审理，将案件移送公安机关对吴鑫在通化县敲诈20000元钱的事情进行侦察。公安机关侦察后，无法确认吴鑫让胡文汇20000元钱的犯罪证据，但却发现了吴鑫在限制胡文的行动自由时，两人合住一个房间的事实。公安机关把案件退回法院后，吴鑫当庭承认：合住一个房间目的是怕胡文不给钱跑了。而吴鑫此时却声称：“借条是在这个宾馆里写的。”

案情的变化不仅引起了谌律师的注意，审理法官也发现了许多疑点。法官询问吴鑫：“借条上写的59万元，你为什么只起诉30万元？”

吴鑫回答：“我担心他还不上这些钱，就少要了29万元。”

谌律师当即要求法庭调查吴鑫给胡文付钱的经过和地点以及钱的出处。

吴鑫思考了一段时间后回答：“这些钱是在集贸后门给的，有的是在我酒吧里给的。钱全放在我的保险柜里，当时我有其他生意，现金较多。”

谌律师当即指出：“原告所称的事实与诉状上的借钱经过和地点不一致，对借钱发生的时间，当庭陈述和诉状所称均相矛盾。原告在无法证明自己出借资金来源的情况下，仅凭借条主张权利，不能形成证据链条，法庭不应该支持其诉讼主张。”

庭后，谌律师根据自己的判断，向审判委员会写了一封信，全面阐述了自己的观点，并要求审判委员会在研究案件时，要注重案件的实质，不要受表面的证据影响。

不久，通化县法院判决驳回了吴鑫的起诉。法院判决认为：“原告虽然有借条为证，但借款数额较大，原告有义务证明这些资金是否给了被告。基于原告对借款的时间地点用途等关键内容的陈述相互矛盾，在无法证明自己确实支出资金的情况下，应该承担举证不能的后果。”

一审法院判决后，吴鑫不服并提起上诉。在二审法庭上，吴鑫找了两个证人出庭作证。

一个证人向法庭说：“有一天，我去吴鑫的酒吧里消费的时候，看到吴鑫从保险柜里拿钱给胡文。我在吧台外面看到保险柜里有很多现金，吴鑫当时说‘这些钱是借给胡文的’。”

另一证人则证明：“吴鑫的酒吧上午不营业，她的店里有麻将机。有一天上午，我约几个朋友在酒吧里打麻将，看到吴鑫把几捆钱放在另一包间的桌子上，我看到是胡文取走钱的。”

谌律师当即指出：“第一个证人证明自己是去酒吧消费时看到吴鑫取钱给胡文，并声称看到了吧台下面的保险柜里有很多现金。但证人作证时违背了常识。从酒吧厅堂里看吧台，是从外向里看，吧台里面的地方很小，又有吧员在这个狭小的空间里操作业务。保险柜放在吧台的下面，保险柜的门只能朝吧台里面开，而不能向吧台外面开。证人站在吧台外面要想够看到保险柜里面有很多钱，除非这个证人是钻到吧台里面，面对保险柜时才可以看到。但证人证明自己是在吧台外面，而吧台外面根本看不到吧台底的保险械。还有一种可能，也许证人能够看到保险柜里面的情况，那就是证人的视力必须有穿透功能，才可以从保险柜的后面看到里面的情况。另外，证人证实自己是去消费时看到借钱的经过，并与吴鑫有过借钱的交谈。证人自称与吴鑫不很熟悉，没有来往。但证人又证明自己与酒吧老板进行对外借钱的交谈违背常理。”

谌律师又提出：“另一证人证实自己是去酒吧打麻将期间看到在另一包间里吴鑫将钱借给胡文，这一证实与前一证人证实的借钱时间、地点不一致。这说明：两名证人是经导演和排练后才出庭作证，由于忽视了地理角度和视觉规律等内容，出现了相互矛盾的情况。证人证言不可采信。”

辩论阶段，谌律师发表了自己的代理意见：

审判长、审判员：

受胡文的委托，吉林享享律师事务所指派我担任其代理人参加诉讼，现就本案的事实及法律适用，提出如下意见，请合议采纳。

一、原审认定事实清楚，适用法律正确

上诉人主张的借款时间及地点前后矛盾，上诉人在原审诉状中主张的借款时间是2013年7月，并主张借款40万元，欠车款19万元。上诉人二审却主张：“有16万元的借款是2012年4、5月间，借款地点是在自己经营的酒吧里”。

原审上诉人陈述：“付款的地点在集贸后门和宾馆里。”后又改为“三次付款地点在酒吧”。

由于上诉人自己主张的借款时间与借款地点前后矛盾，又未提供有效的证据予以证明，其出借款的交付过程及资金来源不符合日常经验法则，原审驳回其起诉正确。

二、上诉人的两份书证及新证人证言与本案无关联性。

上诉人提供的银行卡打印单只是能证明上诉人有资金实力，但并不能证明已经将款借出。有经济实力与是否实际借出款是两个不同的概念，该份证据与本案无关联性。

《民诉法》以及《最高法院关于民诉证据的若干规定》：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”此案原审四次开庭，长达数月，上诉人完全有时间有条件提请证人出庭作证及刚才的书证。上诉人原审没有提供，在二审找了两名证人，但两名证人证实内容相互矛盾。所以，上诉人二审的证据和证人不属于《民诉法》第125条规定新证据的要件，法庭不应采信。

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